Условия договора, по которым можно взыскать потери по вычетам НДС с контрагента

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Условия договора, по которым можно взыскать потери по вычетам НДС с контрагента». Также Вы можете бесплатно проконсультироваться у юристов онлайн прямо на сайте.

До введения упомянутой нормы в ГК РФ НДС, в вычете которого было отказано, с контрагента взыскать было нельзя — суды не признавали такого права. Арбитры указывали: налогоплательщик получает вычет при соблюдении всех определенных законодательством условий и не вправе перелагать ответственность за отказ на своих партнеров по бизнесу. Требование получить налоговый вычет можно предъявлять лишь к налоговым органам, которые отказались его признавать, а контрагент здесь не при чем (постановление Пленум ВАС РФ от 23.07.2013 № 2852/13 по делу А56-4550/2012, постановление 9ААС от 19.03.2015 №09АП-605415).

Итак, рассмотренное выше дело А53-228582016 и связанное с ним Постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 можно назвать прецедентом, поскольку в нем недополученные суммы НДС впервые признаны в качестве убытков, подлежащих возмещению второй стороной сделки. Чтобы воспользоваться этим на практике, специалисты рекомендуют включать в договор положения о заверении об обстоятельствах, данных в части налогов и сборов. Это дает возможность получить возмещение с контрагента, причем в упрощенном порядке:

• без оспаривания решения ИФНС в суде, если это специально не предусмотрено в договоре;
• без необходимости устанавливать факт убытка и его размера (он будет указан в решении ИФНС — доначисление налогов, штрафы, пени);
• без необходимости доказывать вину контрагента (заявитель отталкивается от данных ему заверений, которые оказались недостоверными).

Включая в договор положения о заверении об обстоятельствах, нужно указать следующее:

• обстоятельства, по которым дано заверение, являются для второй стороны сделки существенным при заключении и исполнении договора;
• давшая их сторона осознает, что контрагент будет на них полагаться своей финансово-хозяйственной деятельности;

Кроме того, в качестве санкций за недостоверность данных заверений стоит предусмотреть не неустойку, а именно возмещение убытков. И тогда есть шанс взыскать не принятый к вычету НДС вместе с пенями и штрафом со второй стороны сделки, давшей необоснованные заверения.

Защитные конструкции в договоре с контрагентом

Учитывая активную практику снятия налоговиками вычета НДС, понятно желание компаний обезопасить себя от финансовых потерь, возложив на своих поставщиков обязанность по возмещению сумм, соразмерных не принятому к вычету НДС.

Дает ли действующее законодательство такую возможность? Да, дает.

Однако первое, что нужно понимать: если в договоре ничего об этом не сказано, то покупателю нечего и рассчитывать на компенсацию (см., например, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2019 № 20АП-2589/2019 по делу № А54-10209/2018). Поэтому, чтобы иметь возможность взыскать свои потери с контрагента, необходимо включить в договор соответствующие условия, так называемые защитные конструкции.

В Гражданском кодексе РФ есть две подходящие для этой цели статьи – 406.1 и 431.2. Статья 406.1 ГК РФ дает право участникам отношений составить такое соглашение, в котором содержится обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств. При этом наступление данных обстоятельств не должно быть связано с нарушением обязательства контрагентом.

Установление срока исковой давности

В практической деятельности точкой отсчета при определении срока исковой давности (СИД) служит последний день, установленный для уплаты кредитору-контрагенту, оговоренный сторонами договора.

При отсутствии четкого указания на срок погашения обязательств за отгруженные товары, работы, услуги он отсчитывается с даты предъявления требования о погашении задолженности.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! В случае подписания акта сверки взаиморасчетов с обеих сторон руководителями организаций как действия, представляющего собой согласие с суммой задолженности на конкретную дату, с даты подписания начинается новый отсчет срока исковой давности.

Сам факт подписания сторонами акта сверки взаиморасчетов подтверждает, что стороны обоюдно признают имеющуюся задолженность. Это прерывает предыдущий СИД с одновременным началом отсчета нового срока для погашения обязательств.

Итак, рассмотренное выше дело А53-228582016 и связанное с ним Постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 можно назвать прецедентом, поскольку в нем недополученные суммы НДС впервые признаны в качестве убытков, подлежащих возмещению второй стороной сделки. Чтобы воспользоваться этим на практике, специалисты рекомендуют включать в договор положения о заверении об обстоятельствах, данных в части налогов и сборов. Это дает возможность получить возмещение с контрагента, причем в упрощенном порядке:

• без оспаривания решения ИФНС в суде, если это специально не предусмотрено в договоре;
• без необходимости устанавливать факт убытка и его размера (он будет указан в решении ИФНС — доначисление налогов, штрафы, пени);
• без необходимости доказывать вину контрагента (заявитель отталкивается от данных ему заверений, которые оказались недостоверными).

Включая в договор положения о заверении об обстоятельствах, нужно указать следующее:

• обстоятельства, по которым дано заверение, являются для второй стороны сделки существенным при заключении и исполнении договора;
• давшая их сторона осознает, что контрагент будет на них полагаться своей финансово-хозяйственной деятельности;

Кроме того, в качестве санкций за недостоверность данных заверений стоит предусмотреть не неустойку, а именно возмещение убытков. И тогда есть шанс взыскать не принятый к вычету НДС вместе с пенями и штрафом со второй стороны сделки, давшей необоснованные заверения.

Как избежать отказа в вычетах

Учетная практика по НДС свидетельствует, что отказ в вычете со стороны ИФНС может наступить в следующих случаях:

• счет-фактура от поставщика содержит ошибки;
• счет-фактура от поставщика отсутствует, а в документах на приход налог выделен;
• поставщик не отразил операцию в налоговой документации (в книге продаж);
• истек трехлетний срок предъявления НДС к вычету.

Риск отказа можно свести к минимуму, если:

• проводить предварительную сверку с контрагентами, в первую очередь постоянными, связанными с фирмой крупными сделками;
• хранить первичные бухгалтерские и налоговые документы в полном объеме;
• не пропускать сроки, указанные в законодательстве для вычетов по НДС.

Когда НДС можно учесть в расходах

Ранее мы говорили, что НДС в расходах фирмы учесть нельзя. Существуют, однако, исключения из этого правила. В некоторых случаях предъявить к вычету НДС возможности нет, а списать на расходы возможно (по тексту ст. 170 НК РФ, п. 2,5, ст. 169-3(1), писем Минфина №03-07-07/72 от 02/11/10, 03-07-08/195 от 01/10/09, 03-11-06/3/227 от 03/09/09 г.):

• Суммы НДС, фактически уплаченные в момент ввоза товаров на территорию РФ, если они будут использованы, в свою очередь, в производстве товаров, не облагаемых налогом. То же самое касается и работ, услуг.
• Суммы НДС по приобретенным товарам, работам, услугам, если в дальнейшем они используются в производстве, реализации за пределами РФ.
• Фирма находится на спецрежиме, освобождена от уплаты налога. Здесь нужно иметь в виду, что счета-фактуры таким фирмам при покупке можно не выдавать, однако при условии, что между ими и продавцом заключено соглашение об этом.
• Приобретения будут использованы в операциях, не являющихся по НК РФ реализацией.
• В определенных НК РФ случаях НДС включают в затраты по прибыли банки, пенсионные фонды (негосударственные), страховые компании, клиринговые фирмы, участники фондового рынка, и др.

При формировании проводок корректным будет сначала выделить НДС, а затем отнести его на затраты.

Судебный вердикт: можно ли взыскать вычет по НДС с контрагента

• База знаний
• Как заполнить отчеты
• Форматы первичных документов
• Электронные трудовые книжки
• Электронные больничные
• Как перевести офис на удаленную работу
• Что важно знать о 54-ФЗ
• ЭДО и как он работает
• Как ИП участвовать в тендерах
• Электронный аукцион по 44-ФЗ
• Что такое и как открыть спецсчет

Итак, допустим, что ваша компания получила уведомление о вызове на комиссию по НДС, на которой инспекторы сообщили, что один из ваших контрагентов / ряд контрагентов первого звена обладают признаками фирм-однодневок либо по данным «АСК-НДС-2» ваши контрагенты второго или третьего звена не уплатили НДС в бюджет. По результатам состоявшейся комиссии инспекторы под угрозой назначения выездной налоговой проверки настоятельно требует от вас представить уточненные декларации по НДС и доплатить налог в бюджет в кратчайшие сроки. Как поступить в такой ситуации?

Надо отметить, что решение зависит от того, как сам налогоплательщик и его руководство смотрит на сложившуюся ситуацию и спорные сделки с сомнительными контрагентами, вызвавшими интерес у налогового органа.

Так, если в действительности спорные контрагенты являются реально действующими организациями, а у вас имеются доказательства реальности самой сделки (например, журналы учета пропусков транспорта, свидетельские показания и др.), а также доказательства проявления вами должной коммерческой осмотрительности (в частности, деловая переписка с контрагентом, полученные от него документальные доказательства наличия трудовых ресурсов, транспортных средств, соответствующего опыта и т.д.), то в такой ситуации необходимо занимать позицию об отсутствии правовых оснований для добровольного уточнения налоговых обязательств по спорным операциям и соблюдении налогоплательщиком положений ст. 54.1 НК РФ.

Ситуация из практики

Общество получило уведомление о вызове руководителя в налоговый орган, в котором было указано — для дачи пояснений по вопросу ведения финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Ромашка» за 4 квартал 2019 года.

В ходе комиссии инспекторами были озвучены претензии к заявленным вычетам по НДС по операциям с ООО «Ромашка». По мнению налогового органа, данная организация является «сомнительным» контрагентом по ряду признаков (отсутствие по адресу местонахождения, неявка генерального директора ООО «Ромашка» на допрос, минимальные платежи в бюджет и т.п.). В итоге инспекторы настойчиво под угрозой проведения выездной налоговой проверки предложили руководителю Общества исключить вычеты НДС по операциям с ООО «Ромашка», представив уточненную налоговую декларацию за 4 кв. 2019 и доплатив в бюджет НДС в сумме 2,5 млн. руб.

Вместе с тем руководство Общества до визита в инспекцию на комиссию обратилось за консультацией к налоговым юристам компании «Правовест Аудит». Юристы выяснили, что налогоплательщик приобретал у ООО «Ромашка» строительные материалы (причем их перевозку в адрес Общества осуществляло третье лицо).

В этой связи юристами был подготовлен запрос в адрес указанной организации-перевозчика, которая письменно подтвердила, что в конце 2019 года перевозила строительные материалы, полученные от ООО «Ромашка» на его складе и предоставила соответствующие транспортные накладные.

Кроме того, Обществом была систематизирована деловая переписка с ООО «Ромашка», из которой следовало, что до заключения договора с указанной организаций были получены от контрагента сведения о налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Ромашка» за 2018-2019 гг., а также информация о наличии у ООО «Ромашка» трудовых и материальных ресурсов, соответствующем опыте по поставкам строительных материалов и т.п.

В частности, были получены копии штатного расписания ООО «Ромашка», а также информация о том, что материалы будут доставляться силами организации-перевозчика, рекомендательные письма в отношении ООО «Ромашка» от крупных строительных холдингов.

На комиссии в налоговом органе юристами были изложены все вышеуказанные обстоятельства и представлены документы, подтверждающие статус ООО «Ромашка» как реального участника предпринимательской деятельности в области поставок строительных материалов, так и реальность самих операций Общества по приобретению материалов у ООО «Ромашка».

Также по итогам комиссии Обществом было направлено в инспекцию письмо вместе с вышеупомянутыми доказательствами с указанием на то, что оснований для уточнения обязательств по НДС по операциям с ООО «Ромашка» Общество не усматривает.

После направления такого письма в налоговый орган, налогоплательщика не вызывали на комиссии по данному контрагенту. Выездная налоговая проверка также не назначалась.

Поскольку не принятый к вычету НДС нельзя учесть при налогообложении прибыли, у компании будут возникать постоянные налоговые обязательства. На практике это означает, что большинству компаний из-за НДС, не принимаемого к вычету, грозит перспектива постоянных объяснений ИФНС разницы в размере прибыли компании.

Напомним, что бухгалтерскую и налоговую прибыль тщательно изучают:

• налоговые органы;
• внешние пользователи бухгалтерской отчетности.

Кому нужны учет и отчетность вашей компании

Для того чтобы снизить подобные риски, к результатам, выдаваемым АСК НДС-2, лучше готовиться заранее, а именно:

• держать в порядке первичные документы;
• не пропускать 3-летний срок, когда НДС за прошлые периоды можно заявить к вычету.

Особенно важно отслеживать НДС за прошлые периоды, если компания была вызвана на налоговую комиссию по НДС, где инспекторы заявили, что АСК НДС-2 выявила подозрительные счета-фактуры, выписанные на компанию.

В последнее время такие предупреждения поступают нередко еще до того, как компания отразила в декларации счета-фактуры, вызывающие вопросы. Нередко налоговики убеждают гендиректоров, что в последующие три года спорные счета-фактуры возможно перестанут вызывать вопросы, и их можно будет предъявить к вычету.

Уточненка вашего поставщика может навлечь на компанию подозрения. Инспекторы ищут новую схему в декларациях по НДС. Об этом мы узнали из внутреннего документа одного из налоговых управлений. В зоне риска может оказаться любая компания, даже самая добросовестная.

Как не терять вычеты по НДС и проявлять должную осмотрительность

В практической деятельности точкой отсчета при определении срока исковой давности (СИД) служит последний день, установленный для уплаты кредитору-контрагенту, оговоренный сторонами договора.

При отсутствии четкого указания на срок погашения обязательств за отгруженные товары, работы, услуги он отсчитывается с даты предъявления требования о погашении задолженности.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! В случае подписания акта сверки взаиморасчетов с обеих сторон руководителями организаций как действия, представляющего собой согласие с суммой задолженности на конкретную дату, с даты подписания начинается новый отсчет срока исковой давности.

Сам факт подписания сторонами акта сверки взаиморасчетов подтверждает, что стороны обоюдно признают имеющуюся задолженность. Это прерывает предыдущий СИД с одновременным началом отсчета нового срока для погашения обязательств.

Наряду с этим, имеется еще ряд обстоятельств, которые дают рестарт течению СИД:

1. Погашение процентов по просроченной сумме.
2. Погашение долга частями, которое прерывает только СИД в отношении этой погашенной части.
3. Обращение за рассрочкой платежа.
4. Заявление дебитора с предложением взаимозачетов.
5. Признание долга с одновременным пересмотром условий подписанного прежде договора.
6. Принятие судом иска к должнику.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Если суд не примет исковое заявление, СИД прерван не будет.

Правила определения места реализации услуг прописаны в Налоговом кодексе в статье 148. Законодательство предлагает определять место реализации по местонахождению имущества, с которым связаны работы и услуги; месту их фактического оказания; месту деятельности покупателя или исполнителя услуг.

Так, услуги считаются реализованными на территории РФ, если:

• Их покупатель фактически ведет деятельность на территории России.
• Они непосредственно связаны с операциями с недвижимостью, расположенной на российской территории. Это, например, услуги по выполнению отделочных, строительно-монтажных и ремонтных работ, арендных, реставрационных и озеленительных работ.
• Они фактически оказываются на российской территории и связаны со сферами искусства и культуры, образования, физкультуры и спорта.
• Они предполагают ремонт, обработку, техническое обслуживание, сборку, переработку воздушных и морских судов, движимого имущества на территории России.

Арбитры признали доводы ИФНС о фиктивности сделки между продавцом и его контрагентом убедительными. Продавец не смог доказать, что операции носили реальный характер, а также то, что ответственность за непредоставление налогового вычета покупателю несет он сам. Учитывая эти обстоятельства, суды пришли к выводу, что продавец дал покупателю заверение в своей добросовестности неправомерно. При этом не играет никакой роли тот факт, обжаловал ли покупатель решение налогового органа или нет.

В итоге суды всех инстанций признали, что поскольку продавец добровольно дал заверение об обстоятельствах и знал, что покупатель будет на них полагаться, то последний правомерно требует возмещения убытков в виде НДС, в вычете которого было отказано.

Итак, рассмотренное выше дело А53-228582016 и связанное с ним Постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 можно назвать прецедентом, поскольку в нем недополученные суммы НДС впервые признаны в качестве убытков, подлежащих возмещению второй стороной сделки. Чтобы воспользоваться этим на практике, специалисты рекомендуют включать в договор положения о заверении об обстоятельствах, данных в части налогов и сборов. Это дает возможность получить возмещение с контрагента, причем в упрощенном порядке:

• без оспаривания решения ИФНС в суде, если это специально не предусмотрено в договоре;
• без необходимости устанавливать факт убытка и его размера (он будет указан в решении ИФНС — доначисление налогов, штрафы, пени);
• без необходимости доказывать вину контрагента (заявитель отталкивается от данных ему заверений, которые оказались недостоверными).

Включая в договор положения о заверении об обстоятельствах, нужно указать следующее:

• обстоятельства, по которым дано заверение, являются для второй стороны сделки существенным при заключении и исполнении договора;
• давшая их сторона осознает, что контрагент будет на них полагаться своей финансово-хозяйственной деятельности;

Кроме того, в качестве санкций за недостоверность данных заверений стоит предусмотреть не неустойку, а именно возмещение убытков. И тогда есть шанс взыскать не принятый к вычету НДС вместе с пенями и штрафом со второй стороны сделки, давшей необоснованные заверения.

Двойные стандарты в позиции, изложенной налоговым ведомством, Минфином и арбитражными судами, порождают противоречия в налоговом учете НДС при списании дебиторской задолженности у покупателя, принявшего в периоде перечисления аванса сумму НДС, уплаченного поставщику, к вычету.

Поскольку ситуация спорная, то списывать или нет НДС с суммы долга, превратившегося в безнадежный, решать налогоплательщикам.

Итак, обозначим случаи восстановления НДС, ранее принятого к вычету:

1. Компания перестает быть плательщиком НДС. Напомним, что плательщиками НДС признаются только компании и индивидуальные предприниматели, применяющие ОСНО. Налогоплательщики на специальных и(или) упрощенных режимах налогообложениях могут платить НДС, но заявить его к вычету права не имеют. Следовательно, переход на упрощенные (специальные) режимы налогообложения является основанием для восстановления налога на добавленную стоимость, ранее учтенного в качестве налогового вычета.
2. Товар, работа, услуга, имущественные права, имущество, НМА и прочие активы, приобретенные для использования в налогооблагаемой деятельности, стали использоваться в операциях, освобожденных (ст. 149 НК РФ) или необлагаемых (ст. 146 НК РФ) налогом. Либо место реализации активов — за пределами Российской Федерации. Кроме операций, поименованных в пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ.
3. Организация или индивидуальный предприниматель оформили право на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость. Для применения данной привилегии необходимо соблюсти особые условия (выручка за квартал — не более 2 миллионов рублей). Субъекты на ЕСХН применить освобождение не вправе.
4. Стоимость приобретенного товара, работы, услуги, имущества или имущественного права, НМА и прочего была уменьшена по условиям договора с контрагентом.
5. Если «Входной налог» был заявлен вами к вычету в полном объеме, то есть со всей стоимости приобретаемых товаров, работ, услуг, но по ранее уплаченному вами авансу в счет будущей оплаты, вы уже приняли НДС к вычету.
6. По ранее уплаченному авансу в счет будущих поставок вы приняли налог к вычету, но в результате расторжения договора или существенного изменения его условий аванс был возвращен. Также придется восстановить НДС при списании дебиторской задолженности по уплаченному авансу за товары, работы, услуги, которые вы так и не получили.
7. Ваша компания получила бюджетные субсидии или инвестиции, которые направлены на компенсацию затрат на приобретение товаров, работ, услуг, либо поступивших на возмещение расходов по уплате налога при ввозе товара на территорию РФ.
8. При передаче имущественного актива (ОС, МЗ, НМА, имущественных прав и проч) в качестве взноса в уставный капитал организации (паевых взносов в паевые фонды кооперативов, вклада в складочный капитал товарищества, вклада в инвестиционное товарищество) либо при передаче недвижимого имущества в качестве пополнения целевого капитала НКО. Есть исключения (пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ).

Если в деятельности вашей компании произошли аналогичные случаи, то в обязательном порядке проведите восстановление сумм НДС, ранее принятых к вычету. В противном случае данные обстоятельства выявит ФНС при проведении камеральных либо встречных проверок. В результате Налоговая инспекция выставит недоимку к уплате в бюджет, а также начислит пени и штрафы.

Прежде всего, необходимо установить величину восстанавливаемого налога и перечень документов.

Не может идти речь о восстановлении налога:

• если он не был принят к вычету (письмо Минфина РФ от 16.02.2012 № 03-07-11/47);
• по расходам, которые до возникновения ситуации восстановления уже включены в затраты, относящиеся к облагаемым операциям (письмо Минфина РФ от 08.10.2015 № 03-07-11/57730).

Определим ключевые правила, как восстановить НДС, ранее принятый к вычету.

В первую очередь отметим, что налог, который не был заявлен к вычету в ИФНС, восстанавливать не нужно. Также не нужно восстанавливать фискальный сбор с операций, затрагивающий издержки, ранее включенные в расходы по налогооблагаемым операциям (Письма Минфина РФ № 03-07-11/47 от 16.02.2012, № 03-07-11/57730 от 08.10.2015).

Если все же исправить сумму налоговых обязательств необходимо, то действуем в следующем порядке:

1. Определяем сумму, которую необходимо отразить в учете. То есть правильную сумму фискальных обязательств.
2. Оформляем подтверждающий документ. Это может быть исправительный счет-фактура, бухгалтерская справка, распоряжение о взносе в УК, уведомление ФНС о переходе на спецрежимы, уведомление об освобождении от НДС и прочее.
3. Вносим корректировки в налоговую декларацию (строка 090 раздела 3 декларации). Обратите внимание, что при исправлении сумм по предоплате необходимо в строке 110 указать сумму НДС из авансового счета-фактуры.
4. Фиксируем исправления в бухгалтерском и налоговом учетах. Сумму восстановленного сбора примите к налоговому учету в составе прочих затрат при исчислении налога на прибыль. Кроме восстановленного сбора по взносам в УК. О том, какие бухгалтерские проводки составить, мы рассказали ниже.

Теперь уплатите восстановленные обязательства в ИФНС. Порядок перечисления, как и сроки уплаты, определяются в общем порядке. Исключений не предусмотрено.

При предварительном расчете у покупателя возникает возможность направить к возмещению величину НДС по счету-фактуре, сформированному продавцом при получении денежного аванса.

В момент, когда в счет этой оплаты осуществляется отгрузка ТМЦ или выполняются работы, услуги, продавец формирует первичную документацию, подтверждающую свершение операции по реализации. На основании этой документации покупатель производит восстановление налога, который ранее был направлен к возмещению.

Базой для расчета НДС является сумма выручки (дохода) контрагента (налогоплательщика) по операциям, перечисленным в статье 161 Налогового кодекса РФ.

Налоговую базу определяйте с учетом НДС:

• при приобретении товаров (работ, услуг) у иностранных организаций, не состоящих в России на налоговом учете (п. 1 ст. 161 НК РФ);

• при аренде государственного (муниципального) имущества непосредственно у органов исполнительной власти и управления (абз. 1 п. 3 ст. 161 НК РФ);

• при покупке (получении) государственного или муниципального имущества, не закрепленного за государственными (муниципальными) организациями (абз. 2 п. 3 ст. 161 НК РФ).

Налоговую базу определяйте без учета НДС (с учетом акцизов для подакцизных товаров):

• при реализации имущества по решению суда (кроме имущества, изъятого у бывшего собственника при проведении процедуры банкротства) (п. 4 ст. 161 НК РФ);

• при реализации конфискованного и бесхозяйного имущества, кладов, скупленных ценностей и ценностей, перешедших к государству в порядке наследования (п. 4 ст. 161 НК РФ);

• при реализации в качестве посредника (с участием в расчетах) товаров (работ, услуг, имущественных прав) иностранных организаций, не состоящих в России на налоговом учете (п. 5 ст. 161 НК РФ).

Итак, рассмотренное выше дело А53-228582016 и связанное с ним Постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 можно назвать прецедентом, поскольку в нем недополученные суммы НДС впервые признаны в качестве убытков, подлежащих возмещению второй стороной сделки. Чтобы воспользоваться этим на практике, специалисты рекомендуют включать в договор положения о заверении об обстоятельствах, данных в части налогов и сборов. Это дает возможность получить возмещение с контрагента, причем в упрощенном порядке:

• без оспаривания решения ИФНС в суде, если это специально не предусмотрено в договоре;
• без необходимости устанавливать факт убытка и его размера (он будет указан в решении ИФНС — доначисление налогов, штрафы, пени);
• без необходимости доказывать вину контрагента (заявитель отталкивается от данных ему заверений, которые оказались недостоверными).

Включая в договор положения о заверении об обстоятельствах, нужно указать следующее:

• обстоятельства, по которым дано заверение, являются для второй стороны сделки существенным при заключении и исполнении договора;
• давшая их сторона осознает, что контрагент будет на них полагаться своей финансово-хозяйственной деятельности;

Кроме того, в качестве санкций за недостоверность данных заверений стоит предусмотреть не неустойку, а именно возмещение убытков. И тогда есть шанс взыскать не принятый к вычету НДС вместе с пенями и штрафом со второй стороны сделки, давшей необоснованные заверения.

Возмещение НДС и ответственность по НК РФ

Выше мы говорили об угрозах для руководителя или иных лиц, контролирующих фирму. Теперь перейдем к ответственности самой компании. Ведь именно предприятию отказано в возмещении НДС из бюджета.

Отказывают по одной из двух причин. Первая и наиболее частая – завышение налоговых вычетов. Вторая – занижение НДС, начисленного с доходов и с иных поступлений. Любое из этих обстоятельств может привести к тому, что вместо возмещаемого налога появится НДС, который нужно перечислить в бюджет. От этой задолженности определяют штраф и пени (см. таблицу 3).

Таблица 3. Порядок расчета пени для организаций

Просрочка с уплатой НДС	Ставка пени
До 30 календарных дней (вкл.)	1/300 ставки ЦБ РФ (за каждый день просрочки). Сейчас она равна 7,5 процента.
Свыше 30 календарных дней	Берут пени, указанные строчкой выше. С 31-го дня ставку удваивают (1/150 ставки ЦБ РФ). Итоговая сумма не может превышать налог, от которого взимают пени (п. 3 ст. 75 НК РФ).

Решения судов по похожим спорам

Вывод суда сделан без учета норм налогового законодательства. Налоговый кодекс РФ устанавливает закрытый перечень условий для получения налогового вычета. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров и при наличии счетов-фактур. Важен и факт приобретения товаров для операций, облагаемых НДС (ст. 169, 171, 172 НК РФ). О непременной уплате налога в бюджет в данных статьях речи не ведется. При этом налогоплательщики свободны и самостоятельны в своих действиях и не могут отвечать за действия третьих лиц. Такой подход отражен в постановлениях ФАС Московского округа от 25.10.10 № КА-А40/13657–10 и от 05.03.13 № А41-12501/12. Суд отметил, что Налоговый кодекс РФ не ставит право плательщика на вычет в зависимость от исполнения законных обязательств его контрагентами. В законе не прописана связь получения права на вычет с выполнением обязательства по уплате налога в бюджет со стороны поставщика. Поэтому возложение негативных последствий неисполнения контрагентами своих налоговых обязанностей на плательщика является неправомерным. Однако и аргументы налоговиков находили поддержку в арбитражной практике. Президиум ВАС РФ в постановлении от 27.01.09 № 9833/08 указал, что нормы Налогового кодекса РФ предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами. Это, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет. Соответственно, без уплаты налога получить вычет нельзя.

Подводя заключение, хотелось бы отметить, что, приведенные цитаты ВС РФ и рассуждения в целом (за исключением градации стандартов осмотрительности) не представляют инновационных правовых подходов. Напротив, выводы Суда в большинстве своем известны практике и с необходимостью вытекают при условии «относительно-погруженного» логического осмысления действующего нормативного материала, в том числе ст. 54.1 НК РФ.

Оптимизм, с которым было воспринято рассматриваемое определение, обусловлен в первую очередь тем, что Верховный суд РФ, пожалуй, впервые за много лет продемонстрировал, что логика и право все еще могут быть реальным механизмом разрешения налоговых споров, от чего все мы, честно сказать, отвыкли.

В «идеальной правоприменительной вселенной» именно таким уровнем аргументации должны отличаться все судебные акты высшей судебной инстанции.

Однако, текущие реалии от этого еще слишком далеки. Юридическое сообщество и бизнес настолько привыкли к «доказательному беспределу» в налоговых спорах, что любой адекватно аргументированный судебный акт, ставящий под сомнение аксиому безусловной правоты налоговых органов, воспринимается как нечто экстраординарное.

Действительно – рассматриваемый пример говорит нам, что не так уж все и плохо и несмотря на формировавшуюся в течении нескольких последних лет тенденцию ужесточения механизмов налогового контроля и бесперспективность попыток оспорить доначисления отдельные попытки «найти правду» могут увенчиваться успехом.

От лица всех налогоплательщиков, хотелось бы выразить надежду, что рассматриваемое определение демонстрирует первый шаг на пути долгожданной если не либерализации, то хотя бы «адекватизации» судебных механизмов налогового преследования.

Что говорит о налоговой оговорке судебная практика? Оговорка работает?

Работает, но есть важные нюансы.

Когда механизм налоговой оговорки начинает действовать? Когда инспекция отказывается принять вычесты по НДС и признать затраты по налогу на прибыль по какой-то сделке с каким-то контрагентом.

А что значит «инспекция отказывается»? Отказ может быть разным. В одном случае инспектора просто вызывают директора на комиссию и говорят: у вас недобросовестный контрагент, мы рекомендует вам восстановить вычеты по НДС по данному контрагенту.

Но то, что происходит на комиссии, не имеет юридического значения. Это просто разговор без юридических последствий. Сейчас поясним.

Вот было дело № А55-33207/2019. Инспекция вызвала директора компании, заявила о недобросовестности контрагента и предложила уточниться.

Директор потребовал у проблемного контрагента выплатить ему спорную сумму по налоговой оговорке. А контрагент сказал — не буду ничего платить! Компания пошла в суд и проиграла, а почему? Потому, что в договоре было сказано:

Пунктом 4 дополнительного соглашения предусмотрено, что в случае нарушения заверений, указанных в п. 2 соглашения, продавец обязуется возместить покупателю (и/или третьим лицам), вызванные таким нарушением убытки в размере: – сумм, уплаченных покупателем в бюджет на основании решений (требований) налоговых органов.

Самое важное — «на основании решений (требований) налоговых органов». А решений и требований не было. Разговор на комиссии — не требование и не решение. И тот факт, что на комиссии даже протокол подписывается, ничего в этом не меняет.

Поэтому взыскать с контрагента деньги просто потому, что инспектора сказали «рекомендуем восстановить вычеты» вряд ли получится.

9 сентября 2021 года Верховный суд рассмотрел дело № А33-3832/2019 и вынес Определение № 302-ЭС21-5294. В этом деле компания смогла взыскать с контрагента причинённый вред, но у него и основания для требований было самыми серьезным:

• прошла выездная налоговая проверка
• было принято решение о доначислениях
• компания прошла все инстанции, пытаясь «отбить» эти доначисления

и только после этого она предъявила иск проблемному контрагенту. Согласитесь, это совершенно другая ситуация, нежели беседа с директором компании на комиссии в налоговой, где директору устно порекомендуют уточнить налоговые обязательства.

Вот ещё практика Верховного суда. В деле № А53-22858/2016 Торговый дом «Риф» возместил 12,3 млн руб с компании «Агробизнес», которая дала гарантии и заверения Рифу.

Инспекция отказала Рифу в вычетах по НДС по сделке с Агробизнесом, и Риф взыскал спорную сумму — 12,3 млн руб — с Агробизнеса. Правда, когда речь зашла о взыскании, Агробизнес платить не стал, и Рифу пришлось идти в суд, чтобы взыскать эту сумму. Но уж лучше судиться с контрагентом по налоговой оговорке, чем с инспекцией по начислениям.

Это дело прошло три инстанции, жалоба в Верховный Суд не попала, хотя была подана. Иными словами, ВС РФ согласился с выводами нижестоящих судов о том, что взыскание средств по налоговой оговорке — это нормально.

Например, в деле А41-71148/2019 Агростандарт поставлял Мукомольному заводу зерно. В договоре был пункт: если налоговая на основе данных из АСК НДС-2 пришлёт Мукомольному заводу письмо о том, что:

• Агростандарт не заплатил НДС в бюджет, и поэтому у завода не сформирован источник налоговой выгоды (проще говоря, раз Агростандарт не заплатил НДС, то никакого вычета НДС заводу не будет), то Агростандарт обязан подать уточнённую декларацию и заплатить НДС в бюджет;
• если Агростандарт не заплатит НДС, то у завода появятся убытки (инспекция же ему отказала в вычете), и тогда Агростандарт эти убытки заводу возместит.

Поставщик не сдал ндс

Отказ в вычете НДС Инспекция отказала компании в вычете по НДС.

Основанием для отказа послужил вывод налоговиков об отсутствии должной осмотрительности плательщика при выборе своих контрагентов по сделкам.

В частности, плательщик не проконтролировал исполнение контрагентами своих налоговых обязательств.

В результате этого НДС не поступил в бюджет. Невозможно возместить из бюджета налог, который туда не поступил.

По мнению плательщика, решение инспекции нарушает его права. Заявитель настаивает на том, что контролировать деятельность своих контрагентов и отвечать за их нарушения он не обязан. Суд отметил, что в вычете может быть отказано при отсутствии реальной хозяйственной операции либо неосмотрительности плательщика в выборе проблемного контрагента.

Из материалов дела следовало, что плательщик представил в целях получения вычетов набор всех необходимых документов.

Суд против вычета по ндс, если контрагент не уплатил налог в бюджет

Суд отметил, что Налоговый кодекс РФ не ставит право плательщика на вычет в зависимость от исполнения законных обязательств его контрагентами. В законе не прописана связь получения права на вычет с выполнением обязательства по уплате налога в бюджет со стороны поставщика. Поэтому возложение негативных последствий неисполнения контрагентами своих налоговых обязанностей на плательщика является неправомерным. Однако и аргументы налоговиков находили поддержку в арбитражной практике. Президиум ВАС РФ в постановлении от 27.01.09 № 9833/08 указал, что нормы Налогового кодекса РФ предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами. Это, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет. Соответственно, без уплаты налога получить вычет нельзя.

Подскажите, оплатили в сентябре аванс с НДС за товар поставщику через банк, получили авансовый счет-фактуру. есть договор, в котором отражен НДС. В октябре получили товар. Документы все оформлены. В 3 кв-ле НДС с авансов взяли к вычету, но как оказалась поставщик не подал декларацию и не отразил НДС в книге продаж. Как правильно поступить в этой ситуации-? Подать корректировочную декларацию и убрать из вычета эту сумму-? Какие еще сложности могут быть у нашей организации…

В Вашей ситуации, когда поставщик не отразил счет-фактуру в декларации по НДС или вообще не сдал декларацию, велика вероятность, что инспекторы снимут вычеты по такому счету-фактуре, квалифицировав данную операцию как получение необоснованной налоговой выгоды, и предложат сдать уточненную декларацию по НДС, сняв вычеты по данному счету-фактуре. При этом организация в такой ситуации не лишается автоматически права на вычет НДС, поскольку факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством того, что организация получила необоснованную налоговую выгоду. Кроме того, налоговое законодательство не обязывает организацию контролировать, как ее контрагенты сдают налоговую отчетность, и не устанавливает зависимости между действиями этих контрагентов и правом на вычет по НДС. То есть, Вы вправе принять НДС к вычету, если подтвердите реальность сделки и проявленную Вами должную осмотрительность и добросовестность при выборе контрагента. Сделать это возможно, представив следующие документы, и осуществив следующие действия:

Договор с контрагентом;

Товарные накладные;

Выписка из ЕГРЮЛ по компании-поставщику;

Получение от контрагента копии свидетельства о постановке на налоговый учет;

Проверка факта регистрации контрагента в ЕГРЮЛ или ЕГРИП;

Получение доверенности или другого документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, а также копии документа, удостоверяющего его личность;

Получение информации о фактическом местонахождении контрагента, его торговых или производственных площадях;

Использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (например, опубликованных данных бухгалтерской отчетности);

Оценка возможности реального выполнения контрагентом условий договора.

Обоснование

В каких случаях организация может быть лишена права на вычет НДС

Вычеты по счетам-фактурам недобросовестных поставщиков

Ситуация: может ли налоговая инспекция лишить организацию-покупателя права на вычет НДС, если в ходе проверки было обнаружено, что поставщик, выставивший счет-фактуру, не сдает отчетность в налоговую инспекцию

Да, может, если будет доказано, что применение вычета повлекло за собой получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый вычет по счету-фактуре такого поставщика может быть квалифицирован как необоснованная , а действия организации-покупателя – признаны неосмотрительными и неосторожными (п. , и постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53).

Следует отметить, что сам по себе факт представления контрагентом налоговой отчетности неявляется свидетельством его благонадежности. Отчетность может быть фальсифицированной, а убедиться в ее достоверности инспекция может только в ходе выездной налоговой проверки. Поэтому даже если из налоговой инспекции, в которой контрагент состоит на учете, пришло подтверждение, что он сдает отчетность, этого недостаточно для признания контрагента реально действующей организацией. Благонадежность контрагента следует оценивать по нескольким критериям в совокупности. Меры, которые свидетельствуют об осмотрительности и осторожности организации-покупателя при выборе контрагента, в частности, включают в себя:

получение от контрагента копии свидетельства о постановке на налоговый учет;

проверку факта регистрации контрагента в ЕГРЮЛ или ЕГРИП;

получение доверенности или другого документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, а также копии документа, удостоверяющего его личность;

получение информации о фактическом местонахождении контрагента, его торговых или производственных площадях;

использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (например, опубликованных данных бухгалтерской отчетности);

оценка возможности реального выполнения контрагентом условий договора.

Об этом сказано в письмах Минфина России от 6 июля 2009 г. № 03-02-07/1-340 , от 10 апреля 2009 г. № 03-02-07/1-177 , ФНС России от 17 октября 2012 г. № АС-4-2/17710 .

Таким образом, если перед тем как принять НДС к вычету, организация примет меры по проверке добросовестности контрагента , ее действия должны быть признаны осмотрительными. В противном случае инспекция может обвинить организацию в получении необоснованной налоговой выгоды и лишить ее права на налоговый вычет.

В арбитражной практике есть примеры судебных решений, подтверждающих правомерность такого подхода (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 г. № 9299/08 , определения ВАС РФ от 6 мая 2010 г. № ВАС-5351/10 , от 31 августа 2009 г. № ВАС-11260/09 , от 16 марта 2009 г. № ВАС-2950/09 , от 28 апреля 2008 г. № 16599/07 , от 15 мая 2007 г. № 5121/07 , постановления ФАС Поволжского округа от 21 мая 2013 г. № А72-4894/2012ФАС , Московского округа от 8 октября 2012 г. № А40-7436/12-116-15 , от 18 марта 2011 г. № КА-А40/1322-11 № А40-78928/10-35-395 , Восточно-Сибирского округа от 23 марта 2011 № А74-2352/2010 , от 24 июня 2009 г. № А33-14722/08 , Северо-Кавказского округа от 18 мая 2009 г. № А53-5188/2008-С5-34 , от 8 октября 2007 г. № Ф08-6588/2007-2440А , Дальневосточного округа от 2 октября 2008 г. № Ф03-А51/08-2/3598 , от 2 марта 2007 г. № Ф03-А24/07-2/42 , Волго-Вятского округа от 22 декабря 2008 г. № А29-3950/2008).

Однако существует и противоположная арбитражная практика. По мнению многих судей, в данной ситуации организация не лишается права на вычет, поскольку факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством того, что организация получила необоснованную налоговую выгоду. Дело в том, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, только если инспекция докажет один из следующих фактов:

организации было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, из-за того, что организация и ее контрагент являются аффилированными или взаимозависимыми лицами;

деятельность организации (или ее взаимозависимых лиц) направлена на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

2. Из статьи Что означают коды в запросах налоговиков по НДС

Код 1 обозначает, что покупатель заявил вычет по счету-фактуре, а поставщик не начислил в декларации НДС по этому счету-фактуре.

Инспекторы называют такую нестыковку налоговым разрывом. Специалисты некоторых налоговых инспекций разъясняют, что в этом случае покупатель должен не сдавать пояснения, а убирать вычет из книги покупок и подавать уточненку. Об этом мы узнали у наших читателей. Но на вебинаре специалисты ФНС подтвердили, что у компании нет такой обязанности.

Похожие записи:

• Как организации внести изменения в ЕГРЮЛ в 2022 году?
• На какие выплаты может рассчитывать мать одиночка в 2023 году Омск
• Тарифы на электроэнергию 2023 в Ленинградской области с 1 декабря 2022 года